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但这个机构的实际运作却导致合法性审查吸纳甚至抵消合宪性审查[5]（P38）的现象，合法性审查无法迈进时，合宪性审查未有寸进。

这是因为被代理官厅依然有指挥监督权，责任归属于被代理官厅，所以，与授予权限的法律之宗旨不会构成正面对立。根据《日本地方自治法》第252条之16的规定，在委任(授权)事务范围内，除应适用对委任(授权)机关有效的中央立法外，如果委任(授权)协议没有特别约定，应适用受委任(被授权)机关所在地有效的地方立法。

第3款规定：受委托行政机关在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政许可。[25]2017年11月13日最高人民法院审判委员会第1726次会议通过，法释〔2018〕1号。[67]参见山西长治案[最(1995)行终字第6号]。经过上世纪末到本世纪初旨在实现国家治理体系现代化的改革，逐步下放了行政权力，形成了城市自治，加强了地方合作，编纂了《法国地方法典》。(二)法国委托协议的缔结程序 在法国，公法人之间订立的协议，从出现时起就一直被推定为行政合同、受公法调整，除非二者之间只存在民事法律关系。

法国第2014-58号法令规定了行政管辖权的委托制度。行政职权确系行政权的具体化，行政机关也确实具有法律人格并作意思表示。参见：Léon Duguit, Etude de Droit Public I : LEtat, Le droit objectif et la loi positive, Albert Fontemoing 1901, p.98. [58] Ibid., p.97. [59] 在这样的一项协议中，公共权力机构—无论它是国家、省、城镇，还是殖民地的公共权力机构—委托一个个体公民负责在某些确定的条件下保障一项公共服务的运营，而这些条件是包括在一份被称为‘特许状的书面文件之中的。

本判例即将单方变更权普遍适用于所有的行政协议，而不再局限于1910年案例中的, 政府特许经营协议。（1）行政协议中的意思主义。[176]而公共服务之易变性的极端情况，即表现为公众对一项公共服务已经不再需要，或对该公共服务提出了完全不同的要求，此时，行政主体亦不宜再继续保留原公共服务，[177]由此即产生了单方宣布协议解除的权力。在19世纪，法国行政协议制度尚未建立之时，虽然政府特许经营协议和政府采购合同都由行政法院管辖，但行政法官完全适用民事合同规范来调整，因此，当时的行政主体，只能通过给予私营企业更多优惠的方式，来换取私营企业更好地满足公共服务的需要。

四、权利（权力）配置平等：平等原则的制度呈现 法国行政协议制度的经验表明，行政协议制度由主观法律制度与客观法律制度结合而成，二者之间相互协调、交替并存。法国行政法学家奥里乌阐释到：国家权力的自我约束是逐步形成的，而且是权力自己弯腰而成就的，（……）这最初表现为行政体系内部的等级科层模式，并给予行政相对人提起申诉的机会，最后，建立了一套在其内部的行政审判体制，越权之诉就是最为重要的自我约束手段。

20世纪80年代，法国行政法学者安德烈·诺巴德赫（André de Laubadère）教授将政府特许经营定义为私营企业运用自己的资金投资建设基础性工程，并用自己的人力、物力保障其运作，自负盈亏，通过公共服务的用户付费（redevance）来获得收入的模式。2.客观法律制度 然而，当以尊重合意为核心的主观法律制度无力恰当协调公共利益与私人利益时，特别是当严守合意之内容可能导致公共利益受到严重伤害时，则有必要引入超越双方当事人合意的客观法律制度。此即保障公共利益之优先性的体现。[11] 参见：吴汉东、闵峰：社会主义商品关系与民法平等原则，《中南政法学院学报》1986年3月30日，第47页。

[100]② 经济上的错误都不能主张合同失去效力，因为其在本质上属于计算错误，而这就如同商业风险一样，应该由犯错者自己承担：对于价格的错误从来没有被接受过，不论是由行政主体造成的，还是由相对人造成的。[75] 罗豪才，见前注[73]，第54页。[97] Benoît Plessix, op.cit., p.13-14. [98] 尹田，见前注[95]，第97页。摘要:  行政协议乃是行政主体主动进入市场、寻求与市场主体开展合作的尝试，双方当事人只能通过平等协商才可达成关于权利、义务的合意，进而建立行政协议关系，这与民事合同完全一致。

[178] 由此，无论是单方变更权，还是单方解除权，其行使既不必提前获得相对人的同意，也不必首先诉诸行政法院，获得行政法官的认可，而即可径自作出变更或解除的决定，并直接执行。注释: [1] 最高人民法院作出（2015）民一终字第244号河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖裁定书。

在法国，应由部长代表中央政府签署行政协议，并且行政协议的标的应该属于本部门的分工领域。回顾法国行政协议的实践历程，我们发现，当行政主体进入市场寻求合作时，其也同样无法逃脱价值交换规律的客观约束。

而另一方面，其也对该权力的主体权限、行使条件、实施后果设置了诸多限制，特别是允许双方当事人通过约定将权力行使条件具体化，并授予行政协议相对人向行政主体主张全额赔偿的权利。即便该案法官也承认，涉案协议属于典型的BOT模式的政府特许经营协议，但基于上述的考虑，法官仍坚持认为其不属于 行政协议。[80] 罗豪才、甘雯：行政法的‘平衡及‘平衡论范畴，《中国法学》1996年第4期，第51页。因为，不同于民事合同以实现意思自治为目的，行政协议乃是以调动市场的力量从而更好地实现公共利益为目的，其法律制度要求能够恰当地协调公共利益与私人利益之间的复杂辩证关系，因此，当双方当事人之合意严重有悖于公共利益时，即应该引入构建双方权力与权利结构性均衡的公法性制度安排，以兼顾公共利益相对于私人利益之优先性与私人利益相对于公共利益之根本性。可见，确如佟柔教授所言，即便是部长亲自到市场去购买蔬菜，双方也只能讨价还价、平等相待。[63]这里的公法性的制度安排，用加斯顿·杰兹（Gaston Jèze）的话说，乃是指基于公共服务之规范且持续性运作的考虑所必要的制度安排。

然而，法律地位的平等化并未让行政协议完全消融于民事合同之中，其特殊性从法律地位上的不平等转变为目的上的公益性，进一步具体化为行政协议之内容必然包括以维护公共服务之良好运作为目的的客观制度安排（即公法性的制度安排），此非当事人能够主观自由地约定。[15] 可见，在十九世纪的法国，政府特许经营与政府采购（包括：政府工程采购与政府货物采购），共同构成了行政协议的最初具体形态。

在这里，原因对当事人利益无疑起到了一种保护作用，有利于防止一方的利益被另一方不法侵害。[46]19世纪的德国公法也接受此种看法，耶利内克就认为，国家是拥有独立人格的法人，享有作为主观权利的公权力，这是一种不受限制的和不可抗拒的权力，但是拥有此种‘支配权的主权国家可以自愿地服从于法律，即自我施加的限制。

[19]其特征之一便是：行政主体向私营企业寻求合作。[108]行政法官完全继受了民法学的观点，将胁迫的要件梳理为如下四项[109]：① 需要存在实体意义上的威胁（menace），行政法官会审查案件中主张受到胁迫的当事人的抵抗能力（force de résistance），以判断涉案行为是否对其构成真正的威胁。

[146]其带来的结果，即是若合同签订的目的违反法律或伤害公序良俗，则该合同无效。[18] 政府特许经营模式同样旨在借助市场的力量，以更为高效地提供公共服务。[2] 上述的裁判理由在学术层面会引发下列疑问：行政协议是否同样属于平等主体之间达成的合意？进一步而言，民事合同中的平等原则能否同样适用于行政协议？对此问题，法学界仍未能提供清晰的答案。要知道，正得益于这一特征，行政协议才能够既调动市场的力量以实现公共利益与私人利益的共赢，又避免市场力量与公共利益严重相悖时公益与私益皆受到过度的伤害，从而达到更好地实现公共利益这一最终目的。

[5] 孙笑侠：契约下的行政—从行政协议本质到现代行政法功能的再解释，《比较法研究》1997年第3期，第323页。1910年3月11日的法国电车总公司案，首次确立了行政主体单方变更协议内容的权力。

[103] Christophe Lajoye, op.cit., p.346. [104] Benoît Plessix, op.cit., p.13-14. [105] Ibid., p.13-14. [106] 比如在CE, 21 mai 1926, ville de Honfleur, Lebon p.533中，最高行政法院否定了行政主体提出的自己受到了相对人欺诈而希望撤销合同的主张，原因在于市政府并没有努力运用其享有的信息手段或者去询问受特许人，以收集关于煤炭和焦炭的价格如何根本性地影响煤气销售价格的任何信息。在建国后相当长的一段时期内，我国行政法学主要受到苏联的影响，管理论一度被视为行政法学主流基础理论。

[87] 公法合同规则，受到私法合同之一般规则的启发，但又加入了对公共服务的规范且持续运作的考虑。[135]凡约定上述内容的行政协议，皆无效。

如此裁判，显然乃是由于本案法官囿于对行政活动命令-服从模式的传统理解，而没能看到现代意义上的行政法同样要求行政活动的双方当事人在法律地位上平等，及其所呈现出的交替式二元性的制度特征。而就我国行政法学的发展而言，行政法律关系当事人之间的法律地位，也经历了由高权性向平等性的演化过程，这才使得平等原则在我国行政协议中的适用成为可能。（一）缔约制度中的平等原则 行政协议的缔约制度，乃是行政法官主动借鉴民事合同缔约制度的成果，内容以主观法律制度为主，但公法性的制度安排仍然渗入其中。[130]前三者与民法对合同标的的要求并无差别，[131]而对于标的的合法性，行政协议法律制度则提出了更高的要求：行政协议的标的（……）不仅需要合乎法律的强制性规定，还要审查其是否能与‘合同概念本身相兼容，[132]以避免重要的公共利益沦为被交易的对象：1）不得约定将行政主体的高权权能转移给第三人[133]。

具体而言，行政协议中的意思表示瑕疵主要包括三类，即错误（lerreur）、欺诈（le dol）和胁迫（la violence）。但是，无可否认的是，行政协议中的双方当事人所各自代表的利益在质的规定性上确实存在差别，二者之间构成复杂的辩证关系，[202]申言之：以维护人格尊严为原点自然延伸出私人利益的根本性，但处于社会共同体中，我们又必须在一定程度上承认公共利益相较于私人利益的优先性。

[43] （法）莱昂·狄骥，见前注[40]，第357页。最为典型的例子，乃是行政协议中行政主体享有的单方变更权与单方解除权，[171]我国2015年修订《行政诉讼法》也于第七十八条间接确立了这两项制度[172]。

其他案件中，最高行政法院还曾禁止政府作出任免某公务员的承诺，以及禁止政府作出不再修改与公共服务相关要求和条件的承诺。然而，需要注意的是，行政协议中双方法律地位的平等，并不能必然推导出《合同法》第三条所规定的一方不得将自己的意志强加给另一方的训条。